浅谈外包与内包 助力民营企业发展

作者:陈春光 责任编辑:潘万培 信息来源:民建安徽省委网站 点击量:2821 发布时间:2017-05-24 10:47:02

 

   中共中央、国务院2015年9月中旬印发《关于深化国有企业改革的指导意见》中明确指出,实行分类改革、分类发展、分类监管、分类定责、分类考核,推动国有企业同市场经济深入融合,促进国有企业经济效益和社会效益有机统一。企业按照市场化要求实行商业化运作,以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标。目前很多企业为提高社会效益和效率,积极融入社会人力、物力等资源、变通一线生产方式,注入活力。正在深入开展经营单元及划小承包工作,其中涉及到内部承包与外部承包两个方面。为了让民营企业主了解和掌握国有企业划小承包工作,参与和获取更大的效益,在实践中准确把握两者之间的异同和主要操作法律风险点,现就外部承包和内部承包,从法律层面的一些分析意见如下:

   一、基本含义和相关依据

   外部承包和内部承包,两者均属于承包经营范畴内容。“承包”这一词汇概念在相关的法律文件中都有体现。如《民法通则》中规定有“农村承包经营户”的概念,劳动部相关《函件》中,也多次提到“个人承包”、“承包合同”的概念。

   1.外部承包,将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者,由承包者对企业进行经营管理,并承担经营风险及获取企业收益的行为。即发包人将某项工程、项目或实业交给本企业以外的第三方承包经营管理,外部承包也是企业经营通常最广泛适用的方式,《民法通则》、《合同法》、《建筑法》等许多法律中都有规定。发包人和承包人之间建立的是纯粹的经济合同关系。

   2.内部承包,即发包人将某项工程、项目或实业交给企业内部员工承包经营管理。内部承包相对比较少见,但近年来频繁出现并运用于企业体制改革的经营方式中,它最早产生于建筑行业,后其他行业也有少量实施。有关依据散见于早期一些部门规章,司法解释之中。主要有:

   (1)1987年10月10日,国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中第二条规定,施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制,以调动基层施工单位的积极性。

   (2)国务院于1988年2月27日颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第四十一条规定,“承包经营企业应当按责权利相结合的原则,建立和健全企业内部经济责任制,搞好企业内部承包”。

   (3)劳动部劳险字[1992]27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》指出:“企业与职工个人签订承包合同,是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变,并未改变企业和职工的劳动关系,也未改变承包者的职工身份,因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保障权益。”

   (4)劳动部劳办发[1993]224号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》指出:“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别,一般不属于劳动合同,因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。

   二、两者异同点对比

   1.相同点:

   (1)两者都属于承包经营范畴。在承包范围内,承包人“自主经营、独立核算、自负盈亏”。

   (2)两者都由发包人和承包人签订承包合同,明确承包范围、经营目标、各自权利义务等内容。

   2.不同点:

   (1)承包人的身份不同:这是两者最核心的差异,并由此产生其他不同特性。在外部承包中,承包人是与具有独立经营主体的第三方(公司企业、个体工商户,个人合伙组织等);而在内部承包中,承包人是企业(发包人)建立劳动关系的员工。

   (2)承包人权能不同:在外部承包中,因承包人为独立经营主体,故其可以以自身名义对外签订合同进行交易,可以自行雇佣员工,并独自承担责任;而在内部承包人,因承包人为企业(发包人)员工,故其没有独立对外签订合同、招用员工的资格。

   (3)发包人的权责不同:在外部承包中,发包人仅依《承包合同》执行相应的权责;而在内部承包中,发包人对承包人享有监督、管理权利,并承担《劳动合同法》规定的有关用人单位的义务(购买保险等,劳动部劳险字[1992]27号函)。但《内部承包合同》不等于《劳动合同》,其受《合同法》保护(劳动部劳办发[1993]224号函)。

   (4)承包人的收益属性不同:在外部承包中,承包人所获得的收益为其经营收入(营业收入),其应针对所获收益向发包人开具发票;而在内部承包中,承包人所获得的收益,虽与其承包经营业绩相关,但不属于营业收入,应归于劳动报酬(发包人从人工成本中列支),其应针对所获收益不能向发包人开具发票。(但为增加内部承包人员的收入,允许其提供发票报销有关成本开支的除外。)

   (5)对现有团队中非承包人的处理方式不同。

   在外部承包中,承包人为独产经营主体,针对现有团队中的其他人员(非承包人),有三种处理方式,一是由发包人撤回另行安排工作,承包人另行招录组建自己的运营团队成员。此种情况既不利于发包人对用工总量的控制精简,也不利于承包项目的平稳衔接运营;二是由发包人委派到承包人处工作,并授权承包人进行考核管理(绩效仍由发包人承担)。此种情况下,承包人的自主用人权则受到很大的限制;三是(彻底)终止或(暂时)中止与发包人之间的劳动关系或代理关系,由其与承包人另行签订劳动合同或业务代理合同。此种情况既能确保承包项目的平稳衔接运营,也能确保承包人的自主用人权得以实现,缺点就终止或中止与发包人之间的劳动合同在实操中可能存在阻力。

   在内部承包中,因承包人不具备用人单位资格,故对对现有团队中的其他人员(非承包人),只能维持与发包人之间的现有劳动关系或代理关系,但发包人可授权承包进行考核管理。

   三、外部承包法律风险及防范意见

   1.主要风险

   (1)承包人的资质风险。在外部承包中,要求承包人必须具备相应的资质,办理工商营业执照;对于一些特殊的项目,如国家政策规定和限制要求的准入条件,还需要专门的资质。如果承包人没有工商经营资质,则意味着其不能成为法律意义上的经营主体,只能是自然人身份,也就意味着可能被认定与发包人之间是劳动关系或雇佣关系。

   (2)承包人的能力风险。如果承包人不具备较好完成承包工作的能力,会影响发包人的业绩。

   (3)承包人的道德风险。如实施欺诈行为、泄露发包人商业秘密和用户信息等而给发包人造成损失。

   2.风险防范建议:

   (1)审核承包人的资质。对于个人承包的,必须要求并督促其在一定期限内办妥个体工商户营业执照。营业执照的经营范围中,应有“代理xx公司委托的业务和服务”等字样。如果是企业现有员工采取外部承包方式的,其还应与企业签订《中止履行劳动合同协议书》。

   (2)按企业制定的承包协议范本,规范签订承包合同,明确承包范围、承包期限、经营目标、发包人的权利、承包人的义务、合同解除条件、违约责任等内容。

   (3)加强过程管控,严格按合同约定履行,并对承包人执行合同情况进行监督。防止发生违规操作和损害企业利益的行为。

   四、内部承包法律风险及防范意见

   1.主要风险

   由于内部承包的“独立核算、自负盈亏”仅限于企业内部有效,承包人对外以发包人的名义活动,其行为表现为发包人的行为,发包人对承包人的行为承担责任。内部承包除了具有外包承包中的“承包人能力风险、承包人道德风险”外,还具有自己独特的风险:

   (1)劳动用工风险:因内部承包人不具有用人单位资格,故其如果擅自招用人员,将会产生发包人与被招用人员之间构成劳动关系的风险。

   (2)外部责任风险:内部承包不得对抗外部第三人。即承包人从事承包事务,包括产生债权债务关系,均由发包人来承担责任。如果发包人因此产生损失,也只能依据承包协议,在对外承担责任后,再追究承包人的责任。

   2.风险防范建议:

   (1)按xx企业制定的承包协议范本,规范签订承包合同。

   (2)加强过程管控,严格按合同约定履行,并对承包人执行合同情况进行监督。防止发生违规操作和损害企业利益的行为。

   (3)对承包人履行《劳动合同法》规定的用人单位义务,包括缴纳法定保险、住房公积金、企业年金等。针对其工资绩效部分,可以在《内部承包协议》中进行相应约定,如可以约定“在承包期内,发包人停止按原有标准向承包人发放工资绩效,而是根据承包人的承包业绩,按本协议约定的标准,向承包人支付劳动报酬”。

   鉴于上述内部承包和外部承包的在概念、异同点及风险防范的具体描述,希望给民营企业主基本的认知,在日常工作中,注重企业的改革步伐的信息掌握,把握改革中形式和内涵上的切入点,快速融入国有企业改革的经营生产中,规范承包经营、规避风险,完善承包中的自我经营管理,模式上做好分点切块,获取自身企业的壮大发展。(作者:民建会员、淮南市大通区政协常委、淮南电信大通区营业部主任 陈春光)


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